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中国维C业美国反垄断案启示 编辑：中国反垄断反不正当竞争律师网 来源：冯江
2005年1月26日，中国企业首次在美国遭遇反垄断诉讼。两家美国公司AnimalSci enceProducts，Inc.和The RanisCompany，Inc向美国纽约东区法院起诉，称中国江山制药、维尔康制药、药维生药业和东北制药维C生产企业“在中国医药保健品进出口商会的组织下，形成‘卡特尔’联盟，限产保价，操纵市场价格，属中国维C业多家企业统一上升价和下降价，使原告支付的售价高于加入‘价格联盟’公司所给的售价”。原告要求法院判决禁止被告“操控价格与数量的价格联盟”，并判处被告3倍于损害数额的罚款等。据当地报道，在美国陆续有新的类似案件出现，目前总数已经达到9起左右。 美国《反托拉斯法》主要是指：《谢尔曼法》、《克莱顿法》、《联邦贸易委员会法》、《罗宾逊—波特曼法》。上述四个法案分别针对不同类型的垄断活动，有相互补充作用。此外，美国还有许多修正法案，实体法和程序法，但其基本原则是由上述四个法案所确立的。 对于价格与数量的‘卡特尔’联盟，美国《谢尔曼法》第一条规定：任何契约、以托拉斯形式或其它形式的联合、共谋，用来限制州际间或与外国之间的贸易或商业，是非法的。任何人签订上述契约或从事上述联合或共谋，是严重犯罪。如果参与人是公司，将处以１００万美元的罚款。如果参与人是个人，将处以不超过１００万美元的罚款；如果参与人是个人，将处以１０万美元以下罚款，或三年以下监禁。或由法院酌情并用两种处罚。2004年以后对企业和个人的罚款，已分别上升至1亿美元和100万美元，刑期也升至10年。 美国《克莱伊顿法》第四条规定：任何因反托拉斯法所禁止的事项而遭受财产或营业损害的人，可在被告居住的、被发现的、或有代理机构的区向美国区法院提起诉讼，不论损害大小，一律给予其损害额的三倍赔偿、诉讼费和合理的律师费。 从美国《谢尔曼法》对卡特尔行为构成条件看，不需要证明被告有垄断地位，原告只要证明处于竞争关系的同行业者之间(被告)，达成或存在某种限制竞争的共谋和事实，并因此限制了特定市场上的正当竞争，即构成违法。 在美国判例法中，美国联邦最高法院对波特雷斯案件的判决是：参与价格卡特尔的涉案企业，能够就商品的市场价格达成协定，意味着这些企业聚合在一起可以支配市场，自由操纵市场价格，这样形成的价格毫无合理性可言，并强调“如此形成的价格，即使在今天有其合理性，随着经济和商业条件的变化，明天就会变得不合理”。法院还明确了《反托拉斯法》的宗旨：不在于产品价格是否合理，生产数量能否扩大，而在于各企业对产品价格和生产数量的“自由意志决定”是否得到保障，任何人为影响产品价格的行为，都不能容忍，应视为违法。 1940年的索考尼事件，美国联邦最高法院又确立了对卡特尔事件适用“当然违法”的原则，即参加卡特尔协定的企业，无论其是否拥有市场支配力，只要人为操纵了价格，即意味着在其影响范围之内，自由的市场机制已受到人为干涉，其行为本身应视为违法。 2002年7月“国际橡胶制品卡特尔事件”，涉案的马来西亚、泰国等企业在美国境外吉隆坡、科伦坡、巴厘岛等地定期会晤的过程，已被美国第四联邦巡回法院认定存在卡特尔“合谋”。 美国《反托拉斯法》判例说明，对各类卡特尔行为，只要构成行为外观特征，原告无须证明实际损害发生，法院即可认定违法。 可见，不论中国维C生产企业占有市场份额多少，也不论销售价格是否合理，关键在于中国维C业是否构成“合谋操控市场价格”的卡特尔行为。如果被法院认定违法行为成立，哪怕是规模再小的企业，再小的销售量也要被追究《反托拉斯法》责任。 由于涉案的都属中国维C业，本案属于美国《反托拉斯法》域外适用案件。即美国对于《反托拉斯法》案件行使部分域外管辖权，例如，对域外的反托拉斯法案件的被告进行广泛的调查，要求域外公司提供文件、资料等。 经过长期实践，美国政府和法院已形成一套域外公司遵守《反托拉斯法》义务的豁免标准。反托拉斯法的豁免大多基于与美国《反托拉斯法》相冲突的外国法律规定，但美国法院仅在极特殊的情况下，以外国法律与美国法律相冲突为由判决被告无罪。 值得注意的是：1999年举世闻名的美国首例维生素市场反垄断诉讼案--瑞士罗氏公司案（最终瑞士罗氏公司被处以4.62亿欧元的罚款，元气大伤后于2002年退出了维生素业务），正是原告律师事务所（Boise，Schiller& Flexner）的“成名作”。商务部研究院梅新育说：“原告律师非常熟悉维C行业，在很大程度上是出于利益动机而导演了这场闹剧。”据当地媒体报道，对于中国维C业反垄断案件，除了美国检察官，美国联邦调查局（FBI）官员也介入了调查，而二者的联合舰队“正是上次打破了欧洲维C价格同盟的原班人马。” 美国对反托拉斯法案件的处理。可由司法部向法院提起刑事诉讼，法院可以根据情况判处被告罚金和监禁。相对轻微案件，可由当事人向法院提起民事诉讼，法院可以发出禁止某种行为的禁令，也可以判处3倍于损害数额的罚款。美国联邦贸易委员会有权就被怀疑的违法行为举行听证会，发布命令制止违法行为。 从上述分析来看，中国维C业要否认“合谋”事实并不容易。从美国《反托拉斯法》的历史判例来看，涉案外国企业败诉率也不低。 这是一场典型的“美国式战争”，中国维C业要经历长期大量的人力、财力消耗，反垄断诉讼案件没有具体时限，周期可长达1至2年。 笔者认为，中国维C业美国反垄断案给我们的启示如下： 一、首先中国维C业应当有勇气面对美国反垄断诉讼，沉着冷静耐心地应诉，决不能放弃答辩的机会和抗辩的权利。虽然被告有可能在漫长的抗辩过程中精疲力竭，但原告也同样要消耗人力、财力，时间，也有可能被拖垮。当然，如果对方的条件还可以接受，也可以和解，早日了结纠纷，避免两败俱伤。 二、反垄断诉讼案件非常敏感，周期较长，是国际社会关注的热点，结果往往难以预料。中国维C业决不能被动地等待诉讼结果，除了加强研习反垄断游戏规则外，应当及时调整国际市场竞争模式，调整营销战略和宣传策略，避免出现赢了官司输了市场。假使败诉，也要争取输了官司赢得市场。 中国维C业原先的那种以牺牲资源和环境为代价的“低价＋规模”的模式只能在夹缝中求生存，从长远来看，应当尽快调整产品结构、提高技术含量和发展自主创新，这样才能在国际市场上立于不败之地。 三、争取中国医药保健品进出口商会与中国政府支持。中国反垄断法专家王晓晔教授指出该案有两条解决之道：一是企业证明自己从未达成出口价格、数量方面的协议；二是证明自己达成协议是必须服从中国政府要求的结果。 中国国有企业的大股东仍由政府国资机构持股，必须接受政府的监督和管理，从这个意义上，中国维C业价格与数量的出口卡特尔行为也可以被解释为政府意志。这样就将案件转化为一国内政问题，即使依然有争端，也可通过外交渠道解决。 全国律协WTO委员会副主任兼秘书长的黄文俊律师也表示：“如果被起诉的事情是属于中国政府授权的行为，在《反垄断法》中可以提出申请‘国家豁免’，如果被认可，那么官司就不用打了。 笔者认为，目前中国虽然没有反垄断法，但中国维C业还是可以考虑援引奖励“出口卡特尔”方面的中国政府行政法规、规章与政策文件来抗辩和申请豁免。因为美国政府同样实行奖出限入的政策。例如，美国《罗宾逊—波特曼法》规定，美国出口商可以组成出口卡特尔或国际卡特尔，只要这些做法不是有意地、人为地限制美国国内商业和贸易，或影响美国国内的价格，或限制美国国内其它竞争者的出口，美国的《反托拉斯法》就不予禁止。 四、精心挑选组织一支反垄断专业方面的律师和专家组成的国际团队，反垄断案件非常复杂和艰巨，远非反倾销应诉所能比，应当由熟悉国际反垄断游戏规则的资深律师和专家来解决这一难题。中国维C业应考虑将反垄断律师服务费等纳入自己的预算成本。 五、“反倾销＋反垄断”模式有可能被拷贝来对付中国其他产业，这种新趋势值得中国出口企业警惕。为减少被指控反倾销而采取措施协调出口行为，这是中国许多行业出口大户采取的一种策略，这种策略在提高出口效益等方面毋庸置疑，也是符合国际惯例的，但这项策略同样潜藏着遭到贸易伙伴反垄断法指控的风险。 商务部研究院国际市场研究部主任赵玉敏认为：“反倾销”可能仅是一种声东击西的战术，对方先晃晃反倾销的大棒，一旦企业联合限产定价，就可能掉入反垄断法律陷阱。 六、中国维C业反垄断案说明中国企业在经历了反倾销的初步冲突后，国际贸易摩擦已经升级为战略性贸易壁垒阶段，即对方综合运用反倾销、反保障、反垄断、反不正当竞争等各种法律法规和手段同时发起贸易保护性攻击。 近年来，随着贸易保护主义的重新抬头，各国的反垄断法都有奖出限入的趋势，中国企业要高度警惕反垄断法成为某些国家实施贸易保护的新利器。同时，中国企业也必须直面现实，拿出应对办法。 美国贝克·麦肯思律师事务所芝加哥所律师T.A.杜岩就应对美国反垄断法问题向中国企业提出过五条建议:1.千万不要同竞争者讨论价格；2.千万不要商定或讨论可能间接影响价格的话题，如市场划分、造价、产量和生产能力等；3.那些看来是在与你商定价格的同伙，其实与你有着不同的利害关系，他们会因巨大诱惑而突然成为你在法庭上的敌人；4.在公司内宣讲反垄断法，纠正违规行为并纠正自己或同行的错误；5.与胜任反垄断律师建立关系。 中国维C业反垄断案对中国企业而言，将是一场鏖战。但纵观世界500强，无一不经历过《反托拉斯法》诉讼的洗礼，既然无法回避，中国企业就必须积极探寻对策。 深圳市律师协会反垄断反不正当竞争专业委员会主任 广东百利孚律师事务所律师 冯 江
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