（2002）一中民初字第2603号

    原告：安徽省显臣制药有限责任公司,住所地：安徽省合肥市长江西路669号D区C号。

    法定代表人：张靖华，董事长。

    委托代理人：侯杰，安徽国运律师事务所律师。

委托代理人：王永，安徽国运律师事务所律师。

    被告：北京振华伟业生物技术有限公司，住所地：北京市宣武区南横西街92号。

    法定代表人：李锡莲，董事长。

    委托代理人：李锡卫，男，汉族，1966年7月30日出生，北京振华伟业生物技术有限公司副经理，住北京市崇文区车站路8号。

委托代理人：李伟民，北京市正仁律师事务所律师。

    被告：蚌埠秋臣化妆品有限公司，住所地：安徽省蚌埠市高新技术开发区商务中心大楼。

    法定代表人：张寒秋，董事长。

委托代理人：王树静，安徽北正律师事务所律师。

    原告安徽省显臣制药有限责任公司（简称显臣公司）与被告北京振华伟业生物技术有限公司（简称振华伟业公司）、蚌埠秋臣化妆品有限公司（简称秋臣公司）不正当竞争纠纷一案，本院于2002年3月6日受理后，依法组成合议庭，于2002年8月7日、2003年4月3日公开开庭进行了审理。原告显臣公司委托代理人侯杰、王永，被告振华伟业公司委托代理人李伟民、李锡卫，被告秋臣公司委托代理人王树静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

    原告显臣公司诉称：显臣粉刺净由原告开发并于1995年底投放市场，并已成为知名品牌。被告秋臣公司成立后，推出秋臣痘痘消产品，与原告的知名商品显臣粉刺净系同类产品。为迅速占领市场，被告秋臣公司与被告振华伟业公司利用发明人张显臣的名义于2001年8月20日在《卫视周刊》封二、同年11月20日在《北京电视》周刊封二刊登广告，影射原告的产品含有西药激素成份及副作用。针对上述被告的广告，张显臣本人于2001年8月27日在《卫视周刊》公开发表亲笔签名的《郑重声明》，证明被告所说的显臣粉刺净含有西药激素及其毒副作用纯属肆意诋毁。两被告利用广告对原告产品的质量、制作成份、性能等作引人误解的虚假宣传，误导了消费者，在市场上产生了恶劣影响，直接导致原告产品的销售额下降，损害了原告的商业信誉、商品声誉，给原告造成巨大经济损失，违反了《反不正当竞争法》第9条、第14条的规定，故请求法院判令两被告：1、停止广告诋毁、引人误解的宣传行为，并在《卫视周刊》、《北京电视》周刊上以同样版面向原告赔礼道歉、消除影响、恢复名誉；2、连带赔偿原告损失500万元、律师费12万元、调查取证费3万元；3、承担本案诉讼费、财产保全费。

    原告显臣公司为支持其诉讼主张，向法庭提交如下证据材料：

    第一组，用于证明原告、被告均系合法的民事主体：

    显臣公司营业执照；2、振华伟业公司营业执照；3、秋臣公司营业执照。

    第二组，用于证明被告刊登诋毁广告，存在诋毁原告产品的行为：

    4、2001年8月20日《卫视周刊》封二广告；5、2001年11月20日《北京电视》周刊封二广告。

    第三组，用于证明被告假借张显臣名义发布虚假广告：

    6、北京市工商局崇文分局关于痘痘消的广告批文；7、张显臣于2001年8月27日在《卫视周刊》刊登的《郑重声明》；8、关于“张显臣（北京）工作室“的工商查询证明。

    第四组，用于证明被告所作广告内容系虚假事实：

    9、皖Q/WS－24－95（健）药品标准；10、皖卫药健字（1996）第0101号药品批准证书；11、安徽省药品检验所2000－S398号药品检验报告书；12、证人证言。

    第五组，用于证明原告产品显臣粉刺净质量稳定，知名度高，商业价值大：

    13、科技进步二等奖证书；14、杰出新产品证书；15、高新技术产品认定证书；16、著名商标证书。

    第六组，用于证明被告的不正当竞争行为致使原告产品显臣粉刺净在京销售额锐减，给原告造成重大损失：

    17、2001年1月－2002年1月显臣粉刺净在京销售额汇总表；32、1999－2001年显臣粉刺净在北京地区销售额统计。

    第七组，用于证明原告为诉讼支付律师费12万元：

    18、委托代理合同；19、律师费发票。

    第八组，用于证明原告为调查被告的不正当竞争行为所支付的调查费：

    20、交通费、工商查询费、住宿费、餐费发票。

    第九组，用于证明原告所支付的广告费：

    21、北京地区广告费明细表；22、2001年8月后，原告在北京地区为显臣粉刺净产品广告投入明细表及广告发票。

    第十组，用于证明原、被告的产品系同类竞争产品：

    23、第838346号商标注册证；24、核准变更商标注册人名义及地址证明；25、第840138号商标注册证；26、核准变更商标注册人名义及地址证明。

    第十一组，用于证明张显臣与本案有利害关系：

    27、民事起诉状；28、（2001）合民二初字第216号民事裁定书；29、蚌埠高新区工商局致各省市工商局函。

    第十二组，用于证明原告产品显臣粉刺净不含激素、无污染等：

    30、显臣公司工商登记材料；31、显臣粉刺净产品说明书。

    33、在京销售化妆品卫生审核证明，用于证明两被告之间系代理关系。

    被告振华伟业公司辩称：1、2001年8月20日的“严正声明”系张显臣医生本人所为，假借之名严重错误，“注意”事项内容真实。2、2001年11月20日的“张显臣医生忠告”及“发明人张显臣说”均系张显臣医生授意所为，显臣公司不顾事实真相，称振华伟业公司捏造事实，诋毁其商品声誉与事实不符。3、2002年3月26日，张显臣医生再次发表声明，声明上述两次广告及2001年8月27日在《卫视周刊》公开发表亲笔签名的《郑重声明》是其真实意思表示，且内容真实。综上，振华伟业公司所刊登的广告内容真实，形式合法，是正当的商业行为，请求法院驳回显臣公司的起诉。

    被告振华伟业公司为支持其抗辩主张，向本院提交如下证据材料：

    第一组，用于证明振华伟业公司主体合格：

    振华伟业公司营业执照。

    第二组，用于证明广告内容真实，并由张显臣签发：

    公证书；3、4、广告词小样；5、声明。

    第三组，用于证明显臣粉刺净成份：

    6、张显臣证言；7、安徽省药品检验所2000－S396号检验报告。

    其他证据材料：

    8、9、显臣粉刺净说明书；

    10、广告代理合同，用于证明被诉广告由广告公司代理发行并办理相关手续；

    11、天津《每日新报》广告5份，用于证明2001年8月27日“郑重声明”不是针对本案被诉广告；

    12、显臣公司推出的新产品广告，用于证明显臣粉刺净销量下降系因显臣公司推出新产品；

    13、《现代皮肤病学基础》一书部分章节复印件，用于证明被诉广告的医学理论基础；

    14、《国家基本药物》一书部分章节复印件，用于证明被诉广告的医学理论基础；

    15、《药物不良反应及合理应用》一书部分章节复印件，用于证明被诉广告的医学理论基础。

    被告秋臣公司辩称：1、秋臣公司没有伙同振华伟业公司制作广告；2、振华伟业公司所作广告内容，秋臣公司不知道；3、振华伟业公司所作广告没有贬低显臣公司产品；4、秋臣公司与显臣公司生产的产品也非同类产品；5、2001年8月20日及11月20日的广告系振华伟业公司经过张显臣本人同意而刊登的，不存在假借一说；6、张显臣先生在2001年8月27日所发表的声明，并不是针对秋臣公司和振华伟业公司的。综上，显臣公司诉讼理由与事实不符，请求法院驳回原告显臣公司的诉讼请求。

    为支持其抗辩理由，被告秋臣公司向本院提交了如下证据材料：

    第一组，用于证明秋臣公司系合法企业，具备生产资格：

    企业法人营业执照；2、第1708371号商标注册证；3、生产许可证；4、卫生许可证。

    第二组，用于证明“显臣粉刺净”与“秋臣痘痘消”均系张显臣发明：

    5、公证书。

    第三组，用于证明秋臣公司对原告所诉广告并不知情：

    6、振华伟业公司情况说明。

    第四组，用于证明原告所诉广告系经张显臣同意，秋臣公司不知情：

    7、张显臣声明。

    第五组，用于证明原告产品与被告产品不是同一种类商品：

    8、“显臣粉刺净”注册商标。

    第六组，用于证明秋臣公司与振华伟业公司是代理关系：

    9、秋臣公司与李锡卫协议。

    对各方当事人提交的证据，本院于庭审前组织各方当事人进行了证据交换，并进行了庭审质证。两被告对原告显臣公司提交的第一、二、四、五、七、十、十一、十二组证据及证据33的真实性不持异议，对第二、三、十组证据的证明内容、第五、八、九、十一组证据与本案的关联性提出异议。

    原告显臣公司对被告振华伟业公司提交的证据1、6、8、9、12的真实性不持异议，认为证据10、11、13－15与本案没有关联性，对证据12的证明内容提出异议，对证据3、4、5的真实性提出异议。

    原告显臣公司对被告秋臣公司提交的证据1、2、3、4、5、9的真实性不持异议，对证据6、7的真实性提出异议。

    分析以上证据，原告显臣公司提交的证据1至5、7至11、18、19、31、33，被告振华伟业公司提交的证据1至5、7至9、10之二、11、12，被告秋臣公司提交的证据1、3、4、6来源合法，符合证据的客观性、关联性，可以证明本案的事实，本院予以采信。

    原告显臣公司提交的证据6、13－16、23－30与本案缺乏关联性，证据17与32相矛盾，证据21、22没有相应的广告与之相佐证，不能证明系原告为显臣粉刺净进行广告宣传以及原告为消除影响所支付的费用，证据20在本院指定的期限内，原告未向本院明确为本案诉讼所支付的其他合理费用的数额，对上述证据，本院不予采信。被告振华伟业公司证据6、10之一、13－15缺乏真实性或与本案缺少关联性，对上述证据，本院不予采信。被告秋臣公司提交的证据2、3、4、8、9与本案缺乏关联性，证据6、7没有其他证据与之佐证，对上述证据，本院不予采信。

   根据本院认证的证据以及各方当事人陈述，本院查明如下事实：

    显臣公司成立于1995年12月11日，1996年7月9日，安徽省卫生厅出具皖卫药健字（1996）第0101号药品批准证书，批准显臣公司按照皖Q/WS－24－95（健）药品标准生产药品名称为显臣粉刺净的产品。根据该标准，显臣粉刺净产品中应含有不得少于1.8％的氯霉素，其功能与主治为清热消炎，杀菌止痒，润肌泽肤。用于寻常痤疮。

    2000年3月23日，显臣公司委托安徽省药品检验所对其生产的显臣粉刺净（批号为2000212）进行检验。2000年6月4日安徽省药品检验所出具第2000－S398号药品检验报告书，载明：显臣粉刺净中含有2.35％的氯霉素成分，结论是本品按安徽省药品标准皖Q/WS－24－95检验，结果符合规定。

    振华伟业公司成立于2000年2月18日。秋臣公司成立于2000年4月3日，其生产的化妆品为“秋臣痘痘消”，用于祛除粉刺青春痘。2001年6月6日，北京市卫生局颁发《在京销售化妆品卫生审核证明》，该证明载明：生产单位为秋臣公司，代理单位为振华伟业公司，产品名称为秋臣痘痘消。

    署名（中美合资）蚌埠化妆品有限公司、张显臣（天津）工作室。

    2001年8月20日，《卫视周刊》发布了秋臣痘痘消广告，该广告显要位置刊载有“严正声明”及“注意”。其中“严正声明”的内容为：“针对市场有不法商家自称‘张显臣第二代产品’的不法行为，张显臣本人发表如下严正声明：张显臣只研制了两个祛痘产品，一个是1994年研制的‘显臣粉刺净’，另一个是2000年最新研制的‘秋臣痘痘消’。新产品在原来基础上，去除其西药激素成分，用名贵中药替代，是我的继承人小女儿张寒秋开发生产的，故产品商标为‘秋臣®’。”“注意”的内容为：“提醒患者注意购买祛痘产品时，问清是否含有西药激素成分，因激素副作用较大，如刺激性大，损伤皮肤，用后干燥、皮损、脱皮，易出现严重过敏症状，红肿奇痒，易复发，用药后有依赖性。最好选用纯中药的祛痘产品。”该广告下方署名中美秋臣化妆品公司、振华伟业公司，阜成门四川大厦东楼2705。张显臣在上述广告词小样上签字认可。

    2001年11月20日，《北京电视》周刊发布了秋臣痘痘消广告，该广告中间位置刊载有“张显臣医生忠告”及“发明人张显臣医生说”。其中“张显臣医生忠告”的内容为：“提醒患者购买祛痘（粉刺）产品时，问清是否含有西药激素成份，因西药激素虽涂抹一至两次立见皮肤白细而光泽，痘痘干瘪等假愈现象，但对皮肤刺痛极强，停用后即刻复发，且病情更重（依赖性极强），如使用超量超时（医学界定15天内为安全期），会产生皮肤灰暗、片状斑块、退皮、粗糙等毒副作用，严重的还会形成桔皮现象、降紫色激素性皮肤炎等终身不治症状、长期使用还会诱发糖尿病、高血压、心脏病、骨质疏松等疾病，严重影响患者的生命安全。所以，我提倡安全除痘，决不用含有西药激素类产品。”“发明人张显臣医生说”的内容为：“1、我的除痘产品仅有两个，一方为中西药制剂，有依赖性，二方为不含西药无依赖性的‘秋臣痘痘消’，其它宣传只是误导。2、秋臣不含激素，安全除痘无伤害，不含西药，愈后不反弹。3、使用秋臣除痘，不留色印及斑痕。4、‘秋臣’可去油净肤，收缩毛孔，使皮肤健康红润细腻，坚持使用效果更佳，纠正油性肤质，保持中性肤质，用以确保粉刺不再发生。”该广告下方署名张显臣（北京）工作室，阜成门四川大厦东楼2705。张显臣在上述广告词小样上签字认可。

    针对显臣公司对张显臣证言的真实性存在的异议，为证明张显臣证言的真实性，本院要求证人张显臣出庭作证。张显臣证明上述三次声明及广告词均系其亲自签字认可。

    另查明，北京工商经济信息中心查明，在北京市工商局的数据库中，没有张显臣（北京）工作室的信息记录。

    显臣公司于2002年1月10日与安徽国运律师事务所签订委托代理合同，委托安徽国运律师事务所的律师作为显臣公司与振华伟业公司、秋臣公司不正当竞争纠纷一案诉讼的代理人，代理费12万元。同年4月16日，显臣公司向安徽国运律师事务所支付律师代理费12万元。

    2001年7月31日，安徽省蚌埠市公证处出具（2001）蚌证字第3387号公证书，对张显臣的声明书进行了公证，其中载明了：显臣粉刺净及秋臣痘痘消均为张显臣研制的祛痘产品。

    本院认为：根据原告的诉讼主张，本案涉及以下问题：原告与被告是否存在竞争关系，本案是否适用反不正当竞争法；被告所作广告宣传是否构成不正当竞争，被告是否应对广告承担民事责任；如何计算赔偿数额。

    一、关于原告与被告是否存在竞争关系，本案是否适用反不正当竞争法：

    判断市场主体之间是否存在竞争关系，可以依其生产的产品或者提供的服务是否相同或者是否相近似为标准。就相近似而言，可以依产品的功能、用途、消费群体或者服务对象是否相近似、是否有所重合来判断。就本案而言，虽然显臣公司生产的显臣粉刺净属于药品，而秋臣公司生产的秋臣痘痘消属于化妆品，两种产品从产品分类上不属于相同类的产品，但是，两种产品都是用于治疗粉刺、暗疮的，其功能和用途有所交叉，消费群体亦会有所重叠，故两种产品在市场上具有竞争关系，原告与两被告应属于具有竞争关系的市场经营者。被告关于原、被告之间不存在竞争关系，本案不适用反不正当竞争法的抗辩理由，本院不予采信。

    二、关于被告所作广告是否构成虚假广告和不正当竞争，被告是否应对本案诉争广告承担民事责任：

    经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者等作引人误解的虚假宣传，亦不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。

    2001年8月20日《卫视周刊》发布的广告内容系为推销秋臣痘痘消产品，该广告的署名为中美秋臣化妆品公司、振华伟业公司。振华伟业公司是秋臣公司在北京的经销代理商，在本案诉讼中其自认该广告为己发布，而该广告中中美秋臣化妆品公司的名称与本案被告秋臣公司的企业名称不符，原告没有提交证据证明该广告系秋臣公司与振华伟业公司共同所为，故本院认定振华伟业公司系2001年8月20日《卫视周刊》发布的秋臣痘痘消广告的广告主，对该广告造成的损害后果，应由振华伟业公司承担。根据本案查明的事实，2001年8月20日《卫视周刊》发布的广告告知消费者的信息是张显臣为显臣粉刺净及秋臣痘痘消的发明人，显臣粉刺净含有西药激素成分，秋臣痘痘消不含有西药激素成分，而西药激素成分虽然对消除痤疮有疗效，但会有一些副作用，所以消费者在购买除痘产品时，应选择不含西药激素成分的产品。至于显臣粉刺净中含有的西药激素成分的内容以及含量，是含有西药成分以及激素成分还是含有西药类激素成分，该广告却只采用了含糊其词的方式，没有明确指出。由于该广告未如实明确告知消费者显臣粉刺净所含有的西药激素成分的内容及其含量，仅告知消费者含有西药激素成分的严重后果，故该广告实际是在暗示消费者应选择秋臣痘痘消而不要选择显臣粉刺净。而显臣粉刺净是按照皖Q/WS－24－95（健）药品标准生产的药品，在该药品标准中明确记载显臣粉刺净应含有不得少于1.8％的氯霉素，而氯霉素就是公知的抗生素类药物，属于西药。振华伟业公司未举证证明其在发布广告前对显臣粉刺净的成分进行过检测，却利用该广告将两种产品的成分进行了比较，夸大和突出说明西药激素成分的副作用，其实质在于贬低显臣粉刺净，必将对消费者在这两种产品中进行选择时产生指导作用。根据《中华人民共和国广告法》第十二、十四条的规定，广告不得贬低其他生产经营者的商品或者服务。药品、医疗器械广告不得有与其他药品、医疗器械的功效和安全性比较的内容。该广告虽然是化妆品广告，但亦不应与与之有相同功效、用途的其他药品进行比较。振华伟业公司利用上述广告行为，对原告的商品的制作成分作引人误解的虚假宣传，损害了显臣公司的商业信誉和商品声誉，已构成对显臣公司的不正当竞争，振华伟业公司应承担相应的侵权民事责任。

    根据本院查明的事实，2001年11月20日《北京电视》周刊所发布的秋臣痘痘消的广告是振华伟业公司委托他人发布的，而在该广告上署名的张显臣（北京）工作室是不存在的，故本院认定振华伟业公司是该广告的广告主，应对该广告造成的损害后果承担责任。该广告首先以张显臣医生的口吻说明了除痘产品中含有西药激素成分对患者可能造成的后果（副作用），提倡消费者选择不含西药激素成分的产品。之后又以张显臣医生说的口吻告知消费者其研制了两个除痘产品，一方为中西药制剂，有依赖性，二方为不含西药的秋臣痘痘消。虽然该广告中没有明确指出一方所指的是显臣粉刺净，但对于熟悉显臣粉刺净产品的消费者以及了解秋臣痘痘消在其他媒体所作广告的消费者而言，不难得出该广告所称的一方即为显臣粉刺净，显臣粉刺净含有西药激素成分配方，而秋臣痘痘消不含西药激素成分的结论，该结论亦会在一定范围内对显臣粉刺净起到贬低作用，并将对消费者在选择购买显臣粉刺净和秋臣痘痘消两种产品时产生指导作用。上述行为同样损害了显臣公司的商业信誉和商品声誉，构成对显臣公司的不正当竞争，振华伟业公司应承担侵权的民事责任。

    张显臣是显臣粉刺净及秋臣痘痘消的发明人，其有权将自己研制的产品的配方情况告知公众。但振华伟业公司作为经营者为推销其所经营的产品秋臣痘痘消，在未对显臣粉刺净产品进行检测鉴定的情况下，即利用商业广告形式以发明人张显臣的名义对显臣粉刺净和秋臣痘痘消两种产品的成分进行比较，即使得到发明人张显臣的认可，该行为仍违法律规定。

    三、关于侵权责任的承担问题：

    对于上述两份侵权广告，振华伟业公司承担的民事侵权责任应包括立即停止侵权，在相同媒体上公开向原告赔礼道歉，消除影响，赔偿原告的经济损失。原告依据其统计的显臣粉刺净在京销售数额的下降、在京所作广告宣传的投入以及为诉讼支出的费用，请求判令被告赔偿原告515万元。但根据原告提交的证据，虽然其提交了广告费支出明细表，用以证明原告支出了大量广告费，但不能证明这些广告费是用于进行显臣粉刺净的广告宣传，以及为消除振华伟业公司发布侵权广告所造成的影响而进行广告宣传，并且原告在2001年6月即推出了泽平粉刺立消净和华臣痘速消，并对新产品进行了广告宣传，且将泽平粉刺立消净称为显臣第二代祛痘产品，势必会影响显臣粉刺净的销售量，故本院对于原告关于判令被告赔偿原告经济损失500万元的诉讼请求，不予全额支持。在本院指定期限内，原告未对其支出的合理调查费举证，故对其要求被告赔偿其3万元调查费的诉讼请求，本院不予支持。原告还请求判令由被告承担财产保全费，但本案原告并未申请法院采取财产保全的强制措施，原告没有支出财产保全费，故对此项请求，本院不予支持。本院将依据振华伟业公司侵权的主观故意程度、侵权情节、侵权行为持续的时间、侵权后果等因素酌情确定赔偿数额。原告因本案支出的合理律师费，亦应由被告振华伟业公司承担。

    综上所述，振华伟业公司在《卫视周刊》、《北京电视》周刊上发布的秋臣痘痘消的广告，构成虚假广告宣传并损害了显臣公司的商业信誉和商品声誉，已构成不正当竞争，应承担侵权责任。原告主张上述两份侵权广告系秋臣公司与振华伟业公司共同发布，应与振华伟业公司共同承担侵权责任，但原告未对其主张提供相应证据，本院对原告关于秋臣公司侵权的诉讼主张，不予支持。依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款、第十四条、第二十条之规定，判决如下：

    一、被告北京振华伟业生物技术有限公司于本判决生效之日起，立即停止不正当竞争行为；

    二、被告北京振华伟业生物技术有限公司于本判决生效之日起三十日内，分别在《卫视周刊》、《北京电视》周刊上刊登致歉声明，公开向原告安徽省显臣制药有限责任公司赔礼道歉（致歉内容须经本院审核），逾期不履行，本院将公开判决主要内容，费用由被告北京振华伟业生物技术有限公司承担；

    三、被告北京振华伟业生物技术有限公司于本判决生效之日起十日内，赔偿原告安徽省显臣制药有限责任公司因侵权所受损失及诉讼合理支出四万元；

    四、驳回原告安徽省显臣制药有限责任公司的其他诉讼请求。

    案件受理费35 760元，由被告北京振华伟业生物技术有限公司负担10 010元（于本判决生效之日起7日内交纳），由原告安徽省显臣制药有限责任公司负担25 750元（已交纳）。

    如不服本判决，可于本判决送达之日起15日内向本院提交上诉状及其副本，并交纳上诉案件受理费35 760元，上诉于北京市高级人民法院。    

                              审  判  长  刘海旗

代理审判员  李燕蓉

                              代理审判员  姜  颖      

                         二○○三年七月三日    

                              书  记  员  姜庶伟